Lembro de poucos julgamentos tão tensos quanto o do habeas corpus impetrado pela defesa do ex-presidente Lula, que teve lugar ontem no Supremo Tribunal Federal.

O primeiro fator que atrai os holofotes e, consequentemente, as pressões sociais sobre os ministros é a figura de Lula, que desperta nesses dias mais paixões e ódios que qualquer outra da nossa política. Foi imensa a repercussão da sentença de primeira instância, em que o juiz Sérgio Moro condenou-o a 9 anos de prisão, bem como do julgamento no Tribunal Regional Federal na 4ª Região, que confirmou a condenação e aumentou a pena para 12 anos de reclusão.

Certas circunstâncias, porém, deram ao julgamento deste HC uma dimensão diferente.

A mais relevante foi a suspensão da sessão de julgamento anterior do HC, ocasião em que foi perdido muito tempo debatendo-se o cabimento da via para o pedido feito. Concluiu-se que o HC deveria ser recebido e a sessão foi suspensa sem a análise do mérito, inclusive por conta de uma viagem marcada de um dos ministros. Para completar, o Pleno decidiu (corretamente) pela impossibilidade de prisão antes do julgamento do mérito do habeas corpus.

Foi o suficiente para alguns movimentos sociais conclamarem as pessoas a voltar às ruas em protesto, a fim de que o Supremo decidisse pela prisão de Lula. Faz parte do jogo democrático, ainda que esse tipo de ação não deva condicionar a decisão da Suprema Corte. Só a Constituição, com seus princípios e normas, deve fazê-lo.

Pior, porém, foi a intervenção do Comandante do Exército Brasileiro na véspera do julgamento. O texto em si não é tão condenável, já que fala em “democracia” e “respeito à Constituição”, mas o momento escolhido e a apresentação do Exército como pronto para atuar motivou outras manifestações de generais em termos mais graves. Não demorou para que os apologistas da intervenção militar se animassem com a situação. Pelo momento e pela coordenação com outras lideranças militares, a ideia passada foi de uma ameaça velada ao STF, que nada teria a ver com a dita defesa da ordem e da democracia.

Sobre o julgamento em si, tratava essencialmente de uma matéria de direito. É bom que isso seja dito. Não se julgava a responsabilidade de Lula sobre os atos ilícitos que foram praticados. Quem fez isso foi a Justiça Federal no Estado do Paraná e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

No STF, o julgamento era de um pedido de habeas corpus que, se julgado procedente, impediria a prisão imediata de Lula. O argumento principal utilizado pela defesa seria a impossibilidade de prisão do réu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Isso considerado e tentando (sei que sem sucesso) afastar as paixões dos leitores, colo aqui dois dispositivos do nosso ordenamento jurídico.

Dispõe o artigo 5º da Constituição Federal, no seu caput e no seu inciso LVII:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Indica, por sua vez, o artigo 283 do Código de Processo Penal do Brasil:

“Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

De uma leitura simples e direta destes relevantes textos da Lei brasileira, tem-se que a execução da pena deverá ocorrer após o trânsito em julgado. Se a Constituição não trata especificamente da prisão, o Código de Processo Penal é cristalino no assunto.

Alguém somente deve ser preso ou em flagrante delito (quando é flagrado durante o cometimento do crime) ou por ordem do juiz competente em 3 casos: sentença condenatória transitada em julgado, ou, antes de encerrado o processo, prisão temporária ou preventiva.

No caso de Lula, condenado em segunda instância, não se verificou nenhuma das três circunstâncias.

A questão é que Direito não é assim tão “preto no branco”. Os juízes analisam muitos fatores nas suas decisões e o entendimento dos tribunais muitas vezes muda com o tempo.

Fosse considerado apenas o texto vigente no nosso ordenamento jurídico referente ao caso, a consequência seria a concessão da ordem, garantindo a liberdade de Lula até o trânsito em julgado. Foi o que fizeram os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandovski, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello. O último, a propósito, em um voto brilhante e bastante longo.

Não há, como se vê, nenhuma razão para ofender ou mesmo criticar esses juízes, que decidiram com fundamento jurídico evidente, mantendo, inclusive, o posicionamento já externado por eles em inúmeros casos semelhantes.

O outro voto pela concessão do HC foi de Gilmar Mendes. Esse teve um estilo bem diferente. O ministro votou anteriormente pela autorização da execução da pena após a condenação em segunda instância. Nessa ocasião, porém, ele votou pela necessidade do trânsito em julgado ou, pelo menos, da confirmação da pena por um tribunal superior (seguindo uma possibilidade aventada por Dias Toffoli). Justificou a sua mudança de posição afirmando que havia votado pela “possibilidade” da execução imediata em 2016, mas não supunha que isso fosse tratado praticamente como “obrigatoriedade”. Com isso ele não concordava por diversos fatores, inclusive fáticos, e teria resolvido rever seu entendimento.

Apresentaram argumentos contrapostos a este entendimento, como já era esperado, o relator Edson Fachin, os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso, e a Presidente do Tribunal, Carmen Lúcia, que proferiu o último voto.  Todos confirmaram as suas manifestações anteriores. O Ministro Barroso, muito eloquente como de costume, expôs dados impressionantes sobre o pequeno sucesso dos recursos aos tribunais superiores (as sentenças do 2º grau seriam confirmadas em mais de 99% das vezes) e endossou as considerações dos colegas, tratando do caráter relativo da presunção de inocência, dos pactos internacionais que preveem “apenas” a necessidade do duplo grau de jurisdição (que já havia se verificado no caso), entre outras considerações. Mencionou ainda a necessidade de dar uma satisfação à sociedade e mudar o seu conceito em relação ao Judiciário, falou da impunidade e de questões de interesse social, mas sem tanto substrato jurídico.

Apesar de o último voto ter sido de Cármen Lúcia, o momento mais aguardado da noite era a fala da Ministra Rosa Weber, sobre quem havia fundada dúvida quanto ao posicionamento que adotaria. Percebi, pelos comentários em redes sociais, que poucas pessoas entenderam o seu voto e a sua leitura sobre o caso em si. Assim, a chance de ela passar de heroína de um lado do debate político à sua vilã mais odiada é enorme. E vice-versa para o outro lado. Explico.

Weber demonstrou com muita clareza que seu entendimento pessoal é que a prisão somente deve ocorrer após o trânsito em julgado. Foi assim que ela votou em 2016, quando o STF, em caso de repercussão geral (um julgamento qualificado, que orienta as demais decisões no Judiciário), autorizou o cumprimento da pena após o julgamento em segunda instância, por 6 votos a 5. Naquela ocasião, portanto, ela integrou a minoria e Gilmar Mendes, a maioria.

Acontece que Weber, desde aquela ocasião, resolveu adotar o posicionamento do tribunal. Entendeu a Ministra que tinha por dever acatar o precedente estabelecido pelo colegiado. Depois de fazer várias considerações sobre a necessidade de preservar a decisão colegiada em julgamento com repercussão, ela deliberou, apesar do seu entendimento pessoal em contrário, por ratificar o posicionamento vigente no STF e deu o voto que decidiu a denegação ao HC.

No final do seu voto, o Ministro Marco Aurélio pediu um aparte para lembrar que, com a mudança do voto de Gilmar Mendes e o entendimento pessoal dela, a maioria tinha sido modificada no Pleno. O que é verdade, sem sombra de dúvidas. Weber, porém, assinalou que aquele não era um caso de repercussão geral ou de controle concentrado de constitucionalidade. Se assim fosse, ela votaria inteiramente por sua convicção, mas essa circunstância não se verificava e ela seguia o precedente, digamos, qualificado do tribunal, que necessariamente orientaria as demais decisões, como ela vinha fazendo nos HCs desde 2016.

O aparte de Marco Aurélio e a explicação de Rosa Weber não ocorreram à toa. Desde o final de 2017, o ministro encaminhou a Carmen Lúcia a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) que julgará exatamente a necessidade de trânsito em julgado para a execução da pena privativa de liberdade (prisão). Marco Aurélio foi o relator do caso. A presidente ainda não o colocou para julgamento.

Com a mudança de posicionamento de Gilmar Mendes e as considerações da Ministra Rosa, há forte tendência de o posicionamento da Corte ser modificado, o que beneficiaria alguns réus, inclusive Lula. Cármen Lúcia não tem se mostrado engajada em colocar a importante ADC em pauta, mas isso acabará acontecendo.

A partir disso, aposto, a figura de Rosa Weber, hoje elogiada por um dos extremos do debate político e execrada pelo outro, certamente ensejaria reações completamente antagônicas.

Repito que não vejo nada de errado no entendimento de que deve ser aguardado o trânsito em julgado para a prisão. Os ministros que assim se posicionaram se ativeram a regras expressas do CPP e da Constituição. Os argumentos que acabaram vencedores ontem também foram muito bem defendidos. Não há bandidos e vilões nessa história ou, ao menos, ninguém merece esse título por conta deste caso.

A figura de Lula, mais que qualquer outra, condiciona decisivamente as reações mais emotivas. Aposto que há muitos que racionalmente acham justo e correto que a pena seja executada após o acórdão condenatório do Tribunal, mas por afinidade ideológica com Lula, condenam essa decisão. Também não tenho dúvidas de que muita gente defende a antecipação da execução ao trânsito em julgado pelo desejo por anos alimentado de ver o ex-presidente (mais que qualquer outra pessoa) na cadeia.

Por fim, endosso o pedido feito por Carmen Lúcia, no sentido de serenidade contra a desordem social e respeito às divergências. Há obviamente pessoas de bem em lados diferentes do presente debate político, assim como há os que preferem ficar de fora desta contenda. As ameaças veladas e irresponsáveis de militares, bem como a empolgação dos entusiastas da “intervenção militar” (sic) não agem de maneira oposta aos seguidores de Lula que prometem reações agressivas, contrárias à ordem e à legalidade. Não trato aqui, por óbvio, de manifestações, protestos, tomadas de posição, críticas e tentativas legítimas de convencimento e de demonstração de apoio. Só insisto que isso deve ocorrer dentro da democracia.

Fora dela, não há solução que valha a pena.

PS: Antes de concluir o texto, o TRF4 determinou a execução da pena e Sérgio Moro notificou Lula para que se apresente para ser recolhido até o fim da tarde desta sexta-feira (06). Acompanhemos os próximos capítulos.

Foto: Estadão Conteúdo